近年來，人工授精、試管嬰兒等輔助生殖技術(shù)在我國迅速發(fā)展普及，輔助生殖手段在為不孕不育家庭帶來幫助的同時，也引發(fā)了諸多社會倫理爭議。在輔助生殖技術(shù)使用的過程中，個別義務(wù)人員違規(guī)操作，尤其是今年來出現(xiàn)的醫(yī)生在

“試管嬰兒”醫(yī)療活動中替換精子的新的情形，這都引發(fā)了一系列的倫理、法律問題，為社會治理埋下嚴(yán)重隱患。

案例一

：王某、李某夫婦通過

“試管嬰兒”產(chǎn)下一子，后經(jīng)DNA鑒定發(fā)現(xiàn)孩子與丈夫“王某”不存在血緣關(guān)系。經(jīng)查，為王某夫婦進(jìn)行“試管嬰兒”的主治醫(yī)生趙某因個人家庭不和對社會不滿，在醫(yī)療過程中以自己精子替換了王某精子為李某進(jìn)行“試管嬰兒”手術(shù)，導(dǎo)致李某生下其與趙某的“試管嬰兒”。案發(fā)后，公安機關(guān)進(jìn)一步偵查發(fā)現(xiàn)，趙某用同樣手法作案多起，多名被害人已產(chǎn)下“試管嬰兒”。

首先，我們可以明確的是，在我國，醫(yī)生的行為是違背醫(yī)療規(guī)范常規(guī)及醫(yī)生職業(yè)道德的，在民事上，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；在行政上也將必然的要受到行政處罰。其次，該類醫(yī)療行為產(chǎn)生的后果是極其嚴(yán)重的，后期可能出現(xiàn)嚴(yán)重的醫(yī)療倫理、社會倫理問題，甚至威脅社會秩序的穩(wěn)定。該類醫(yī)療行為應(yīng)該受到刑事的制裁，對此，我國法律并沒有明確的規(guī)定，這也是我們今天需要探討的問題。

案例二

：加拿大

Daniel and Davina Dixon夫婦一直嘗試想有自己的孩子但沒有成功，向當(dāng)時在渥太華行醫(yī)的Dr．Bernard NormanBarwin求醫(yī)，1990年兩人誕下女兒。隨著女兒一年年長大，問題也就來了。先是母親Davina發(fā)現(xiàn)女兒的眼睛是褐色的，而她們夫婦兩人的眼睛全是藍(lán)色的，開始產(chǎn)生疑慮。為了確認(rèn)這個結(jié)果，Daniel and Davina Dixon進(jìn)行了DNA測試，證實Rebecca的生父是Daniel的機率為零。后進(jìn)警方證實，Dr．Bernard NormanBarwin用自己的精子替換了Daniel的精子，而經(jīng)過調(diào)查，受害者或多達(dá)150余個。2019年，11個確認(rèn)為受害者家庭，將Barwin告上法庭。加拿大的案例起訴罪名為欺詐罪，目前未檢索到最終的判決結(jié)果。

一、主要分歧意見

（一）

第一種觀點認(rèn)為，醫(yī)生以自己的精子替換被害人丈夫的精子，將受精卵植入婦女體內(nèi)，應(yīng)類似

“未征得婦女之同意，乘其不知或在無意識狀態(tài)中，而以自己或第三人之精液注入其體內(nèi)，應(yīng)按強奸罪論處（對于婦女以強暴脅迫、藥劑、催眠術(shù)或其他方法，致使不能抗拒而奸淫之者，為強奸罪）。

（二）第二種觀點認(rèn)為，醫(yī)生未經(jīng)同意將人類胚胎置于女性子宮之內(nèi)的行為，能夠引起女性生理的變化，嚴(yán)重影響其正常生理結(jié)構(gòu)和功能活動，嚴(yán)重傷害了婦女的身體和心理健康，從本質(zhì)上講屬于傷害行為，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪定罪處罰。

（三）第三種觀點認(rèn)為，醫(yī)生在實施試管嬰兒醫(yī)療活動中，應(yīng)該按照約定在授權(quán)的范圍內(nèi)實施，其在超出被害人意愿未征得被害人同意的情況下實施醫(yī)療活動的行為違反了醫(yī)療活動規(guī)范，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

（四）第四種觀點認(rèn)為，醫(yī)生違背被害人意愿故意替換精子，在明知被害人的合同目的已根本不能實現(xiàn)的情況下，隱瞞事實，使得被害人陷入錯誤認(rèn)知，向醫(yī)院支付了相應(yīng)的醫(yī)療費用，造成了財產(chǎn)損失，可以詐騙罪定罪處罰。

二、討論

首先，本案中，醫(yī)生替換精子的行為，認(rèn)為

“強奸罪”過于牽強，依照我國現(xiàn)有刑法規(guī)定及理論通說，強奸罪的客體是婦女的性自主權(quán)，在本案中，顯然不是采取欺騙手段授精的行為，難以認(rèn)定為強奸罪的“與婦女發(fā)生性交的行為”。另外，試管嬰兒技術(shù)是體外將精子卵子結(jié)合后，再將受精卵植入母體，更難以符合強奸罪中客觀行為標(biāo)準(zhǔn)，因此，認(rèn)定強奸罪的觀點很難成立。

（二）針對第二種觀點，將受精卵植入婦女體內(nèi)，可能確實會對婦女的身體健康權(quán)造成一定影響，但在目前的醫(yī)學(xué)上尚無科學(xué)依據(jù)對此予以明確，無法證明給婦女身體健康造成什么程度的損害，司法實踐中也不可能對這種影響做出傷情等級的鑒定，因此，認(rèn)定故意傷害罪的意見也難以成立。

（三）針對第三種觀點，非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，為他人治病，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在本案中，行為人顯然是取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的，行為人只是違背了操作的規(guī)則，將患者一方的精子替換為行為人自己的，這一違反操作的醫(yī)療行為與醫(yī)師資質(zhì)并無關(guān)系。至此認(rèn)定構(gòu)成非法行醫(yī)罪，也無法成立。當(dāng)然，也有人認(rèn)為，既然違反了醫(yī)療規(guī)則，應(yīng)按照

“醫(yī)療事故罪”論處，在這里明確一下，醫(yī)療事故罪是過失犯罪，本案中行為人明顯為故意，不能認(rèn)定為醫(yī)療事故罪。

（四）對于第四種觀點，詐騙罪，是目前更多人偏向接受認(rèn)可的一種觀點，也是筆者傾向的一種觀點。

三、結(jié)語

對于醫(yī)生在

“試管嬰兒”醫(yī)療活動中替換精子的行為，在我國當(dāng)前刑法尚無針對性明確規(guī)定情況下，詐騙罪可能還不能全面評價這一行為的主觀惡性和客觀危害，但以詐騙罪定罪處罰更符合刑法犯罪論標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)生在“試管嬰兒”醫(yī)療活動中替換精子的行為，侵犯了多種法益，危害極大，預(yù)防濫用生殖輔助技術(shù)可能產(chǎn)生的社會風(fēng)險和社會危害，應(yīng)當(dāng)盡快從刑事立法層面上對這一行為以更嚴(yán)厲的定罪和刑罰予以規(guī)制。

截止目前還沒有任何的第五代試管嬰兒最新消息出來，現(xiàn)在試管嬰兒技術(shù)只發(fā)展到第四代，而第四代試管嬰兒因為涉及倫理問題所以也并沒有被推廣，只有美國少部分的頂尖生殖機構(gòu)有開展該項技術(shù)。但猜想如果試管嬰兒發(fā)展到了第五代，應(yīng)該就是制造卵子，但這也會涉及自然問題，所以也是不會被允許推行的。

目前國內(nèi)開展了的試管嬰兒技術(shù)，主要有體外授精胚胎移植技術(shù)（一代試管）、卵胞漿內(nèi)單精子注射技術(shù)（二代試管）、植入前胚胎遺傳診斷技術(shù)（三代試管）。而美國當(dāng)?shù)匾灿嗅t(yī)院開展胚胎細(xì)胞移植技術(shù)（四代試管），至于第五代試管嬰兒現(xiàn)在是沒有任何消息的，因為四代試管嬰兒技術(shù)都還未正式面向大眾，五代試管也不可能那么快就出來。